Supreme 2017 秋冬第五周单品官网售罄有多快？我说十秒你敢信！

如果在学术上简单地否认或回避这一历史事实，那么，宪政一词就无法在科学的意义上继续探讨下去了。

[34]永顺县人民政府等与胡述庚土地行政裁决纠纷上诉案，(2012)州行终字第1号。（2）对行政裁量明显不当的审查亦存在于一定数量的行政判决书中。

[9]参见章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，《中国法学》2003年第3期。但是在理论上真的是如此不庸质疑吗？同时，若如法院假设的那样，明显不当确不属于违法的范畴，那么其法律后果真的就那样板上钉钉吗？经过梳理，笔者将下文将要论证的问题提炼为：（1）明显不当是什么性质？是否属于行政诉讼法中违法的范畴？（2）若不属于违法的范畴，那么对于合法但明显不当的行政行为能否予以撤销？（3）同时，若不属于行政诉讼法中违法的范畴，是否必然也不属于国家赔偿法中违法的范畴，从而无需赔偿？   二、明显不当的法律性质 （一）学理的梳理 在讨论明显不当究竟属合法性问题还是合理性问题前，有必要就合法性与合理性区分的学说史予以整理。胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第491页。[16]其中的重要原因为《若干解释》第56条第（二）项规定的被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。[15]朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。

[11]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第307页、447页。违法说将瑕疵仅限于违法范围内亦有不妥，因在现实中一些并非违法的疏忽也会影响到行政行为的效力。交战和交战状态原为国际法的法律术语，自国际法之父格劳修斯在其名著《战争与和平法》中讨论战争的合法性之后，实证国际法一直致力于以法律手段限制和规制战争。

第五，宪法变迁（Verfassungswandel）。[4] 施密特进一步区分了宪法废止、宪法废弃、宪法中止和宪法破坏等不同的概念，宪法修改意味着他说所的宪法律（Verfassungsgesetz）的废止、修正和增减，但是作为决断意义上或者实证法意义上的宪法（Verfassung）仍然具有正当性和体系性。修改修宪条款的后果便极有可能废除宪法中那些原本不可变更和不受伤害的核心。（二）以日本宪法第9条为例 日本宪法专章规定了放弃战争的原则，日本国宪法第二章第9条规定：日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以国权发动的战争、武力威胁或武力行使作为解决国际争端的手段。

其三，日本宪法前言的意图。[16] 芦部信喜教授及其弟子高桥和之（Kazhiyouki Takahahi）在后来的宪法学说发展上继续否认和反驳了这样一种观点：经过实定法上的修正程序任何宪法规范都可以被无限制地修改。

宫泽俊义的宪法学说最为核心的观点就是：通过八月革命，日本宪法由神权主义向国民主权主义发生了实质性的变革。[17] 芦部信喜和高桥和之的观点显然受到了德国具有代表性的宪法学说和国家法学说的深刻影响。[36] 毛茨（T. Maunz）和杜里希（G. Dürig）在对基本法第26条做出注释和评论时着重结合了上述第七种修宪方式（即国际法规则）对于德国的修宪限制。而日本亦有学者持无武力之自卫权论，认为虽然自卫队处于违宪状态，但既然存在自卫权，就必须允许其保持不超出不具有攻击性武装和作战能力、为了处理通常警察或消防无法应对的灾害或纷争而建立的自卫组织之最小限度防御能力界限的军事力量。

德国和日本具有代表性宪法学说承认了和平主义的宪法原则是内涵于两国宪法中不容侵犯的宪法内核，因而，理论和实务界对德国和日本宪法中的军事和国防条款的修改应该予以高度警惕和强烈反对。[12] 宫泽俊义认为：接受波茨坦公告的意义是日本政治体制的最终决定权属于国民……这样的变革，不仅日本政府是根本不可能合法做到的，即使依照天皇的意志，也不可能合法完成……这个事情是宪法意义上的革命……投降就完成了一次革命……通过8月革命，日本政治的根本前提就从神权主义变成国民主权主义了。1945年8月14日，日本接受波茨坦宣言，这也就意味着日本接受了国际社会关于侵略国非军事化和民主化的决议。[12] 邱静：《战后日本的知识分子护宪运动与护宪思想》，社会科学文献出版社2012年版，第112页。

[49] 李浩培：《强行法与国际法》，载《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第493页。与国内的民主主义（人权与国民主权）相互结合不可分割的、被称为是支配近代公法进化之原则的国际和平的原理，必须被理解为是处于修宪权范围之内的。

[22] 在德国，宪法核心被认为是不可变更的（unab?nderlicher Verfassungskern），德国魏玛时期著名的宪法学者卡尔?施米特吸收了西耶士（Sieyès）的制宪权理论并融合了卢梭（Rousseau）、孟德斯鸠（Montesquieu）的人民主权学说发展出决断主义宪法学。施米特认为宪法在本质上是一种政治决断，它是由源自于政治现实力量或权威的政治意志所形成的，代表此一政治意志之制宪权更决定了宪法条文之性质，即决定了实证意义的宪法，同时这也是实证宪法中不可变更之核心，除此之外的实证宪法条文则可由修宪权加以修改。

第三，修改修宪条款，即使是在国民投票的情况下为之，都会导致修宪权侵入制宪权，若修宪条款本身可以被变更，则这种变更就极有可能导致先前制宪权行使的意义被后来的修宪权抛弃或者置换。[26] 在清宫四郎看来，宪法核是一种根本规范，它提供实定法的客观合理性的依据，在法律秩序中居于最高地位，表明实定法创始的出发点，这种根本规范可以被称之为宪法的宪法。[50] 一般认为国际法上的强行法规范包括禁止战争，反人类罪、酷刑、种族灭绝，而新近国际法的发展，特别是国际性审判机构的法理发展又进一步将通过侵略性战争而取得别国领土作为国际强行法的规范对象之一。【作者简介】柳飒，广东财经大学法学院副教授，法学博士。[14] 邱静：《战后日本的知识分子护宪运动与护宪思想》，社会科学文献出版社2012年版，第113页。参看Johannes Kramer, Grenzen der Verfassungs?nderung im Bereich der bundesstaatlichen Finanzverfassung, Shaker Verlag, 2000. [4] 杜强强：《论宪法修改程序》，中国人民大学出版社2008年版，第150页。

[28] Theo ?hlinger, Verfassungskern und verfassungsrechtliche Grundordnung. Gedanken zu Peter Pernthalers Verfassungstheorie, in K Weber, N Wimmer, A Gamper, I Rath-Kathrein, vom Verfassungsstaat am Scheideweg, Wien: Springer-Verlag, 2005, S. 274. [29] 《德意志联邦共和国基本法》第79条第三款规定：对本基本法的修改不得影响联邦由各州组成的事实，不得影响各州参与立法及第1条和第20条所规定的原则。最为明显的例证之一便是国际强行法（Jus Cogens/peremptory norm/zwingenden V?lkerrechts）成为了宪法修改的界限。

由于第9条的修订难度比较高，安倍内阁也在改变修宪策略——日本自由民主党（Liberal Democratic Party /LDP）于2012年4月27日公布了日本国宪法修改草案[48]，该草案规定国会两院的简单多数即可提出宪法修正的议案，然后将宪法修改交付国民投票，并且经过有效投票人数的简单多数就可以通过宪法修正案。日本宪法第9条明白宣示不承认国家的交战权。

具体由联邦法律予以规定。[27] 韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

四、结论 宪法修改关涉到宪法规范的稳定性和社会现实的恒动性，通过宪法修改来使得宪法适应社会现实的发展和变化无疑是一个极为奏效的宪法实施的手段，但是，如何确保宪法本身所具有的法安定性的品质并且使得宪法的规范效力在同一性和永续性的法理逻辑上展开始终是宪法修改所必须直面的问题。考察德国和日本的制宪思想，我们可以知道无论是《德国基本法》第79条还是《日本国宪法》第96条都设计了一种修宪正当性较高的国民投票制，其思想基础在于近代自然法学派所主张的根本法（lex fundamentalis）、近代立宪主义的宪法思想和有关主权与代表的学说。（2）只有经联邦政府的批准，方可制造、运输和销售战争武器。涂云新，武汉大学法学院博士研究生，挪威奥斯陆大学（University of Oslo）国际法硕士。

[1] 宪法修改是一国宪法实施过程中具有重大社会关切的议题，它在实务上的运作不仅包括修宪主体、修宪提案、修宪程序、修宪技术等诸多具有实践面向的问题，更重要的是，法理上关于宪法修改的界限一直以来都是一个统摄诸多修宪技术难题的根本问题，例如宪法修改能否触及实证宪法的一般原则？修宪权能否及于实证宪法本身所规定的不可变更的部分？修宪的限制是否涵盖修宪条款本身？掏空宪法本质内涵的宪法修改能否仍然被认为是一种修宪权的正当行使？在这些重大理论问题上，以德国和日本为代表的大陆法系国家的宪法理论承认了宪法的修改不能突破宪法核心（Verfassungskerns/Constitutional Cores）[2]的观点，这些观点随后被中国大陆和台湾地区的宪法学说所吸收和借鉴。假若对此做广义解释，《联合国宪章》第51条所规定的自卫权（self-defense）是国家的一种天然权利（inherent rights），而从超实证法的角度看，日本在遭受他国武装攻击之时亦得享有此种权利。

比如持有宪法修改的限制理论的德国学者斯特•耶姆克认为，宪法核心存在的一方面就是实证宪法的规定（kraft positiver Verfassungsbestimmung），他列举了德国基本法第79条第三款[29]所保障之内容，并将该内容视为不可变更之宪法核心。其中，宪法修改的无限制理论的立论基础主要在于国民之主权不受限制，故宪法的修改亦无限制，这种理论看似具有强大的理论说服力，实际上忽略了制宪与修宪的区别，当宪法的修改逾越了修宪权的权能范围后，修宪权就代替了制宪权，修宪活动也发生了质的变化而成为一种披着修宪外衣的制宪活动。

参看Hsu? Dau-lin , Die verfassungswandlung, Berlin und Leipzig, W. de Gruyter co., 1932. 约翰尼斯?克拉默(Johannes Kramer)博士在2000年根据其博士论文出版的新作《联邦财政宪法修宪之限制》第一部分第二章提及基本法第79条第三款所蕴含的修宪限理论。（一）德日宪法的修改条款 依照日本早期宪法学家美浓部达吉的总结，在成文宪法国家内，宪法修订的方法大体可以分为二种：其一，基于宪法的制定权（pouvoir constituent）必须存于国民自身的思想，宪法的修正，不属于普通的立法部门的权能，而属于国民之直接的权能，属于仅为此目的而组织的宪法会议（convention）的权能。

另外，例如前南斯拉夫、东帝汶、阿富汗、伊拉克等国的宪法均属此类，参考Andrew Arato, Constitution Making Under Occupation: The Politics of Imposed Revolution in Iraq,1st Ed., Columbia University Press, 2009。[30] 参见陈慈阳：《宪法规范性与宪政现实性》（第二版），台北：翰卢图书出版有限公司2007年版，第28页。此外联邦制国家内，亦有以宪法的修改，须交付联邦各州讨议的。在宪法修改的限制理论看来，制宪权分为源生性的制宪权和制度化的制宪权，后者虽然与前者有着千丝万缕的关联，但是修宪权并不可能再次启动源生性的制宪权，因为在逻辑上国民行使修宪权只能受制于前面旧有的制宪权，要启动一个新的制宪权，国民只有通过革命，而非通过法律。

二、宪法修改限制理论的功能导向——宪法核心之保障 （一） 宪法核心的概念内涵 宪法核心（Verfassungskern）有时也被称为宪法核。[5] [德] 卡尔?施米特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团/上海人民出版社2005年版，第116页。

[10] （四）宫泽俊义八月革命说影响下的修宪理论 日本著名的宪法学家宫泽俊义（Miyazawa Toshiyoshi）在宪法的修改问题上赞同耶利内克的绝对界限的观点，他认为使实定法作为实定法而成立的根据在于服从创造命令者（oboedientia facit imperantem），宪法只有在能自我实现时才是有效的法。[38] 同时，从凯尔森纯粹法学派的角度来看，基本法第79条和第26条也形成了一个效力层级体系。

在日本，尊重基本人权、国民主权（主权在民）及和平主义（放弃战争）被视为日本宪法的三大原则，其中和平主义原则广泛被认为是日本宪法的核心原则。[40] 根据这一判例法的解释，德国基本法第79条第三款的修宪限制显然也是适用于基本法第26条，因为修宪的边界既然在于不得破坏国际和平和正义的基础，那么对基本法第26条的修改就不能逾越上述边界。